发布时间：2026-05-15 07:49:56来源：多乐游戏官网首页
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【作者】冯晓青（中国政法大学教授、博士生导师，最高人民法院案例指导工作专家委员会委员、国家知识产权专家咨询委员会委员）
【来源】北宝法学期刊库《数字法治》2026年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：针对第三方应用软件的拦截行为不能基于技术中立原则而免责。判定该行为是否构成不正当竞争，需要着重考虑行为动机、实施拦截手段的必要性以及拦截行为对第三方经营者、消费者和市场之间的竞争秩序的影响。借助民事侵权理论与规则，还应当考虑以下因素，即行为有没有违法性、行为人有没有过错、损害事实与实施行为之间是不是存在因果关系。针对第三方应用软件拦截行为的不正当竞争纠纷诉讼，需要明确诉讼主体资格、停止侵害的方式和范围以及损害赔偿额。关于损害赔偿额的界定，不应过于依赖法定赔偿。若有证据证明不正当竞争行为所造成的损失远大于法定赔偿的顶格数额，需根据侵权损失的客观事实来适用裁量赔偿原则。为统一对第三方应用软件拦截行为的司法裁判，需要完善我国现行《反不正当竞争法》中的“互联网条款”，探讨平台经营者之间合作模式的可行性，强化行业自律、实现良性竞争。界定服务提供者的民事责任边界，实现权益保障与行为自由的协调。
目次 一、第三方应用软件拦截行为的定性 二、第三方应用软件拦截行为不正当竞争的判定 三、第三方应用软件拦截行为的不正当竞争纠纷诉讼问题 四、余论：第三方应用软件拦截不正当竞争行为的规制对策
针对第三方应用软件在下载安装过程中被拦截的现象，在司法实践中已出现将其归为不正当竞争的趋势。主要体现为手机生产厂商、手机操作系统等自营平台通过技术限制、弹窗引流等方式拦截第三方应用软件的下载安装；此种拦截行为直接影响了其他应用软件经营者、消费者的合法权益，也对手机应用市场的竞争秩序产生了不利影响。对此，本文拟对相关重要问题进行探讨。
针对第三方应用软件的拦截行为，需通过一定的技术方法实现。虽然技术被认为是具有中立属性的，但这并不意味着技术的应用也具有同等的中立性。因此，技术中立原则不能作为此种拦截行为合法性的挡箭牌。据此，对第三方手机应用拦截的定性，尤其是否涉嫌不正当竞争，需要明确该行为的正当性边界。判断该行为有没有正当性、是否构成不正当竞争，需要着重考虑以下因素。
其一，行为动机的正当性。当手机生产厂商、手机操作系统对第三方应用实施拦截行为时，若其目的是阻碍甚至恶意阻止竞争对手渠道的软件在手机中传播（通过下载安装），并将消费者引流至自身平台，即属于目的不正当，可认定为存在恶意实施不正当竞争的动机。近年来，相关案例为目的正当性的认定提供了较为丰富的司法实践经验。例如，在（2017）鄂01行保1号案中，法院认定某手机对“腾讯手机管家”实施拦截行为构成不正当竞争行为。理由如下：某手机对“腾讯手机管家”来源的软件实施了双重限制，包括弹窗引导消费者“去某软件商店安装”，并以绿色高亮突出某手机应用自有安装渠道。同时，强制用户输入其账号密码等弹窗进行提示。该案涉行为与信息安全保障义务无关，且“腾讯手机管家”被差别对待，当事人目的是将消费者引流至自身的应用商店，存在构成不正当竞争的可能性。
其二，实施拦截的必要性和正当性。根据既有司法实践，不正当的拦截方式主要体现为：实施无正当理由、不合乎行业惯例和商业道德的不必要的技术拦截行为。例如，手机制造商利用其在操作系统的底层技术优势，通过增设指纹验证、输入密码、反复输入信息、点击按钮或者设置较长等待时间等方式干扰用户决策、变相排挤第三方应用分发渠道，以此故意增加下载第三方软件的难度。上述拦截行为明显不具备手段和方式上的正当性与合理性。再如，在手机已经具备后端识别保障能力的情况下，如浏览器在下载安装包前就能识别链接安全，以及自带手机管家无须以前台外显的方式就能识别软件是不是具备安全性，却继续以检测扫描为名，通过前端方式为导流争取空间和时间，以此影响花了钱的人第三方软件的选择。
其三，实施拦截行为对第三方经营者、消费者及手机应用市场之间的竞争秩序产生了不利影响。《反不正当竞争法》属于行为法，与知识产权法等权利法不同，其规制的不正当竞争行为属于违背诚信原则、损害其他经营者和消费的人合法权益，破坏市场之间的竞争秩序的行为。因此，在个案裁判中，必须最大限度地考虑和评估涉案行为对合法权益和竞争秩序的影响。例如，行为人通过故意编造虚假性风险提示（如“恶意行为风险”提示），或者看似“客观”但并无必要性的提示（如“未知来源”提示），抑或通过故意设置完全不必要的程序和步骤等，变相阻碍用户来下载第三方软件。此类拦截行为均可能严重损害第三方的合法权益，造成使用其软件的用户减少，进而影响未来基于该软件所获得的利益（如广告、游戏等方面收入）的减损。上述行为还会对手机应用分发市场之间的竞争秩序产生一定的负面影响，最终损害相关市场创新生态的构建和健康发展。故应认定该行为对合法权益和市场之间的竞争秩序产生了不利影响。
上述围绕拦截行为所造成影响的评判，有助于认定该拦截行为是否正当、是否违反商业道德和行业惯例。在个案中，需要重视审查行为人实施拦截行为过程中的风险监测、提示等步骤有没有必要性、是否属于正当的竞争行为。只要超越了合理限度，即使看似“客观”，但事实上对第三方平台、消费者的合法权益和相关市场之间的竞争秩序造成损害，就能结合其他证据认定该行为构成不正当竞争。
基于不正当竞争行为在民事侵权中的法律属性，对于第三方应用软件拦截行为的具体判定，可以围绕民事侵权的构成要件展开分析。
合法与非法（违法）是对某种行为的性质从法律上进行的评判，旨在明确该行为受何种法律规范调整，发挥法律制度指引和规范行为方式的功能，以此来实现社会关系稳定和社会秩序构建的目的。行为具有违法性，意味着其受到法律的否定性评价，应受到法律的制裁。在部门法意义上，违法性体现了法律规制和禁止行为的边界，是部门法的价值立场和秩序边界。一般违法性概念的教义学意义正在于约束和限制违法性判断的作出，警示裁判者他们作出的违法性判断不仅代表部门法立场，而且代表整体法秩序的立场，因此必须穷尽法秩序内部的一切正当化理由。违法性与合法性相对，所对应行为的法律后果也完全不同，因为只有合法行为才受到法律保护，违背法律规定的行为则应受到法律制裁。
在侵权法意义上，行为的违法性具有关键性意义，其与侵权法律责任一脉相承。换言之，正是基于行为的违法性，才需要承担侵权法律责任。现有研究认为，侵权责任本质上是一种不法行为，这种不法行为既包括主观不法，也包括客观不法，二者共同构成一个完整的不法行为。在侵权责任意义上，违法性需要从结果不法加以判定。充分理解违法性、权益侵害和损害之间的关系，才能准确理解一般侵权责任的构成要件。
上述从法理和侵权法角度对违法性的解读，有助于分析本文所探讨的拦截行为与不正当竞争行为的关系。就一般意义上的不正当竞争行为而言，其本质上属于侵犯权利的行为，该行为具有违法性是判定其构成不正当竞争的关键要件。在具体的法律制度中，法律明确规定哪些行为被禁止，实施这些行为就属于违反法律行为，该行为相应地就具有违法性。《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为，自然就属于具有违法性的行为。例如，《反不正当竞争法》第13条（通称“互联网条款”，规制网络不正当竞争）规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用数据和算法、技术、平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。经营者不得以欺诈、胁迫、避开或者破坏技术管理措施等不正当方式，获取、使用其他经营者合法持有的数据，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序。经营者不得滥用平台规则，直接或者指使他人对其他经营者实施虚假交易、虚假评价或者恶意退货等行为，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序。”上述规定就基本涵盖了手机商家拦截第三方App的违背法律规定的行为。其他相关法律法规和部门规章，也对禁止性行为作出了相应规定，如《消费者权益保护法实施条例》第11条，国家市场监督管理总局公布的《网络反不正当竞争暂行规定》第11条、第12条、第18条、第21条等。虽然上述规定并未直接规定手机拦截第三方App的行为，但部分规定实际上涵盖了此类行为，可以作为判定涉案行为是否属于不正当竞争行为的法律依据。例如，《网络反不正当竞争暂行规定》第21条第2项“对其他经营者合法提供的网络产品或服务实施拦截、拖延审查、下架，以及其他干扰下载、安装、运行、更新、传播等行为”，无疑可以包含手机拦截第三方App的行为。但整体而言，相关规定立法层级较低，目前仍然更多适用《反不正当竞争法》中较为原则性的规定。例如，《反不正当竞争法》第13条第2款规定，“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或服务中，插入链接、强制进行目标跳转”“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或服务”“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为”，手机拦截第三方App的行为只要符合该款行为特征，即应当被认定为属于不正当竞争行为。
需要进一步探讨的是，针对具有违法性的不正当竞争行为的认定，如何认识《反不正当竞争法》一般条款（第2条）和具体行为条款（如第13条）的关系。笔者认为，一般条款涉及对个案中具体涉案行为的定性，有助于判断涉案行为是否构成不正当竞争。因为一般条款明确规定了不正当竞争行为是指“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场之间的竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。但一般条款的适用并不是孤立的，必须结合具体的行为方式和实施手段，考虑前述行为的目的以及手段必要性与方式正当性。同时，个案行为是否符合具体条款中的兜底项规定，还须结合该款其他同类性质行为加以判断。换言之，应将一般条款和具体条款（包括兜底项规定）紧密结合考虑，而不是将二者孤立、割裂。
作为一般民事侵权行为，行为人是否具备主观过错是重要的考量因素。就手机拦截第三方应用而言，在构成不正当竞争行为的场合，行为人一般具有主观故意，而非过失。甚至在绝大多数场合，行为人的主观故意还具有恶意，属于较之于一般故意更严重的故意心态。对于这类行为主观过错的判定，可从以下几方面考虑：一是相关行为是否明知故犯，拒不履行法院裁判。这既可以从行为人承诺不会实施此类行为却为之方面考量，也可以从行为人拒不履行法院要求停止拦截行为的禁令、判决等方面加以考虑。二是行为人实施拦截行为的目的和动机。从既往相关案例来看，法院认定拦截行为构成不正当竞争的案件，被告在主观上都具有不正当目的，尤其是实施不正当竞争的目的。三是从行为本身方面加以考虑。构成不正当竞争的拦截行为，其目的主要是阻碍他人应用市场分发并引流至自身平台，也就是所谓的“损人利己”。换言之，可以通过具体的拦截行为评判行为人的主观过错。
涉及手机拦截第三方应用的不正当竞争行为，显然应当具有损害事实。这种损害既包括对于第三方应用市场利益的破坏和损害，也涉及对网络用户（消费者）利益的损害，同时还应包括对相关市场之间的竞争秩序的损害。
在司法实践中，损害事实的表现形式也具有多样性，其与侵权人实施行为的动机，实施行为对被侵权人同类产品造成的影响等都是需要考虑的因素。对于“拦截”行为的判断不能孤立地依赖于单个行为点是否正当，应结合拦截行为的主观目的、最终意图以及涉嫌侵权人拦截的全部流程等因素，综合考量其是否具有不正当性。当然，整体考虑并非不考虑单个拦截行为点，而是需要将整体流程与单个行为点紧密结合。
涉及手机拦截第三方应用的不正当竞争行为，在判定损害事实时，还需要判定其与行为人行为之间是否具有因果关系。通过将不具有因果关系的其他因素排除，如基于技术本身和市场正常竞争所带来的影响，才能进一步确认违法性、主观过错、损害事实等构成要件。
此类涉不正当竞争案件的原告身份并无太多争议，即第三方应用软件的提供商。争议焦点主要表现为被告主体资格。原则上，实施不正当竞争行为的主体作为侵权责任主体，也是可被诉主体。其中，手机生产商和手机自营应用分发平台基于实施具体的拦截行为而具有可诉性。被告手机销售商的销售行为是不正当竞争行为实施的前提条件，亦是适格被告。
手机生产商作为手机操作系统和硬件的所有者，对于拦截行为具有底层技术优势和地位，可以通过设置特定程序故意阻止用户在其手机平台下载安装第三方软件，故可单独作为被告。
手机自营应用分发平台的经营者，如头部手机厂商的应用商店，其依赖于手机生产商的操作系统，且基于共同的经营目标，二者对于手机应用平台的下载往往进行合作，形成“技术拦截加渠道导流”的协同模式，可以基于共同侵权理论将二者视为共同被告。例如，在（2017）鄂01行保1号之一裁定书中，甲公司（某手机生产商）实施弹窗引导，乙公司（某手机自营应用商店经营者）配合提供下载安装渠道。法院认定二者为合作运营，可共同作为被申请人。
需要进一步探讨的是，手机销售商是否具有可诉性而成为共同被告？在司法实践中，手机销售商往往基于“帮助侵权”而被起诉。原因在于，拦截行为通过销售手机行为而得以实现和扩大影响范围，手机销售商在客观上帮助了涉案不正当竞争行为。在司法实践中存在原告起诉手机销售商，手机销售商反诉原告恶意诉讼的情况。对此，作者觉得，这种情况下不宜认定原告属于恶意诉讼。原因在于，恶意诉讼具有严格的适用条件，包括相关当事人是否具有主张权利的合法基础，是否具有值得受到法律保护的合法利益，以及行为人主观上是否具有不正当诉讼目的等因素。此外，从《民事诉讼法》的一般原理和《民事诉讼法》的具体规定看，只要符合诉讼的相关条件，作为被拦截的手机应用平台主体起诉手机销售商作为被告也是具有法律依据的。
拦截第三方应用软件的不正当竞争行为的法律责任，主要表现为停止侵害和赔偿损失。
停止侵害是维护原告合法权益的根本保障。正因如此，它也是《民法典》《反不正当竞争法》等法律规定的基本侵权法律责任形式。在涉及手机拦截第三方应用的不正当竞争纠纷案件中，以下问题值得进一步探讨：其一，停止侵害的主体，除手机生产商及其自营手机应用分发平台经营者外，手机销售商是否应同时承担停止侵害的法律责任？其二，如果在个案中被告拒不执行停止非法拦截行为的行为保全禁令，如何充分维护第三方合法权益？
对于第一个问题，手机生产商、手机操作系统及其自营应用分发平台承担停止侵害的责任是显而易见的。对于手机销售商来说，在手机厂商拒不停止侵权行为的情况下，应当在停止拦截行为之前停止销售。如果涉案手机涉嫌预置不正当拦截行为，则需要责令通过技术手段以永久删除前述拦截步骤或者通过其他形式处理，以避免手机销售后用户重复面临被不当干扰的风险。
对于第二个问题，笔者认为被告不履行行为保全禁令，应当作为个案中认定主观恶意的重要因素予以考虑。同时，对于扩大的侵权损害，在界定侵权损害赔偿数额时应当予以充分考虑。只有这样，才能保障行为保全制度得以有效实施，也才能更好地保障法律通过强制性手段维护被侵害人合法权益。
不正当竞争行为的损害赔偿是此类行为所需承担的法律责任形式之一。根据《反不正当竞争法》第22条第3款、第4款的规定，因不正当竞争行为受到损害的赔偿数额，按照经营者因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权获得的利益确定。经营者故意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反《反不正当竞争法》第7条、第10条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500万元以下的赔偿。换言之，该法规定的损害赔偿数额包括“权利人实际损失”“侵权人侵权获利”“为制止侵权的合理开支”以及法定赔偿和惩罚性赔偿。
在涉及第三方应用拦截的不正当竞争纠纷案件中，上述“权利人实际损失”“侵权人侵权获利”都存在实践争议与计算难题。如何合理界定侵权损害赔偿额，同样值得深入研究。
就被侵权人的实际损失来说，第三方应用因拦截遭受的损失多表现为可得利益的丧失。例如，应用平台用户减少、流量减少以及由此导致的广告和游戏等收入分成的减少。现代信息网络技术的发展使得通过分析后台客观数据的变化（主要是减少）以及参照正常情况下原告能够获得的利益，能够较为客观地计算出原告因涉案侵权行为而受到的损失。在司法实践中，则需要重视原告提供证据的可信性及其计算方式的合理性。实际上，损害赔偿本质上是侵权人剥夺或者减损被侵权人占有一定市场份额的机会。原告基于被告侵权的技术路径和商业模式，结合平台后台的客观数据，计算其因不正当竞争行为造成的损失，具有一定的合理性。
就被告侵权获利来说，虽然在计算方面同样存在一定的困难，但根据商业模式和惯例，以及具体应用场景，仍然可以确定大致金额。具体而言，侵权获利中的直接获利包括因拦截第三方软件而引流到自身应用平台所获得的如游戏充值等方式的分成、广告收入等。此外，知识产权单行法和司法实践中适用的“举证妨碍规则”也可以考虑在不正当竞争纠纷案件中予以适用。
在个案中，如果被告行为同时满足主观上存在故意与情节严重的因素，则需要考虑适用惩罚性赔偿。笔者认为，对于拒不执行行为保全措施的情况，在法院认定构成不正当竞争的前提下，需要根据侵权持续时间、主观恶性程度、不正当竞争行为所造成的损害后果等因素对适用惩罚性赔偿加以确定。在确定“倍数”时，需要根据比例原则，对于主观恶性程度高且情节严重的行为适用较高的倍数。
在司法实践中，还需要重视和正确对待不正当竞争纠纷案件的法定赔偿问题。笔者认为，以下几个问题值得重视。
一是过分依赖法定赔偿制度，对于个案中当事人提交的原告实际损失或者被告侵权所得的证据和事实未给予足够重视。实际上，这也是多年来我国知识产权侵权纠纷诉讼中存在的普遍问题。法院在审理不正当竞争纠纷案件中，应当重视前述损害赔偿的界定方法。在此类案件中，权利人提供的后台相关数据、安装完成率的下降比例、公认的商业模式以及通常分成比例等方面的证据，法院应当予以重视。尤其是，在被告拒不披露其掌握的相关数据情况下，应当在考虑原告数据具有可信性、计算方案具有科学性和合理性的前提下，对原告主张的损失金额予以采信。
二是在明确前述方法确实难以界定的前提下，对法定赔偿的考量因素过于简单或者不够全面。在部分案件中，甚至只是简单地引述关于法定赔偿的规定，而不结合个案评判应当考虑的相关因素。对此，应充分考虑被控侵权人的主观过错程度、侵害行为的具体情节和侵权造成的法律后果等多种因素。其中，侵权行为情节，如拦截持续时间、用户规模、隐蔽性（如是否通过后台代码实施）、程序设置的不友好等。侵权人的主观过错，如拒不履行禁令裁定、明知故犯、故意误导或欺骗网络用户等。侵权后果则需要综合考虑对第三方应用平台、网络用户和相关市场之间的竞争秩序造成的影响与破坏。
三是即使不能根据原告实际损失以及被告侵权获利计算涉案不正当竞争行为所造成的损失，但如果有证据证明原告因为被告实施不正当竞争行为所造成的损失远大于法定赔偿顶格数额（500万元），需要根据案件侵权损失的客观事实，适用裁量赔偿原则，判决被告承担顶格以上的赔偿金额。对此，既往相关知识产权司法政策和司法实践均能提供相关的合理性支持。在审理包括第三方手机应用拦截的不正当竞争纠纷案件中，笔者认为同样需要重视。否则就可能会出现这样的情况：个案中原告因不正当竞争行为遭受的经济损失远大于法定赔偿顶格金额，但由于无法确定原告实际损失金额以及被告侵权所得，法院仅在法定赔偿顶格数额内予以判赔。此种情况，根本不足以通过司法途径维护原告合法权益以及相关市场之间的竞争秩序，因为被告在承担有限的损害赔偿金后，依然存在巨大的利润空间。对此，在司法实践中也需要引起高度重视。
针对拦截行为的治理方式，除司法诉讼途径外，如何从完善法律规则和制度、促进手机生产厂商与第三方应用市场的有效合作等方面加以解决，也是值得深入研究的问题。
首先，需要从相关法律制度完善方面着手。如前所述，尽管我国现有法律、部门规章和其他规范性法律文件关于不正当竞争行为的规定可以涵盖第三方应用软件拦截的不正当竞争行为，但并没有针对第三方应用软件拦截不正当竞争行为明确且具体的规定。为此，笔者建议认真总结我国既有的相关司法实践经验，提炼相关裁判法理，并最终上升为规范性文件，例如，在《反不正当竞争法》中列明或者完善相关司法解释等。这样既可以为认定非法拦截行为提供明确的法律规范指引，更有助于统一司法裁判标准。其次，需要探讨手机生产商和第三方应用平台的合作渠道和方式，实现信息网络站点平台的合作双赢。在这方面，需要研究公平合理的商业模式，在正常竞争中开展合作，最终形成良好的应用市场创新生态。最后，需要在应用市场建立行业自律规范，以诚信原则和商业道德保障手机应用市场的竞争秩序和创新生态，共同促进我国手机应用市场的健康发展。
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